Peut-on ne pas croire en la Justice? (3)

Ce qui est particulièrement intéressant dans la philosophie de Hobbes est la manière dont il récupère une partie du message chrétien : « Toutes les choses donc que vous voulez que les autres vous fassent, faites-les leur, vous aussi, de même ; car c’est la loi des prophètes. » (Matthieu VII,12) sans adhérer d’aucune façon à la moindre croyance dans l’exercice d’une souveraineté divine. Tout son propos est au contraire de prouver à quel point c’est aux hommes et seulement à eux de définir ce qui est bien, ce qui est mal ainsi que les principes autour desquelles doivent s’articuler les lois. Ce qui motive l’homme n’est pas la foi mais l’exercice pur et simple de sa puissance (droit naturel au sens défini par Hobbes) et c’est la loi naturelle qui, si l’on veut, lui fait entendre « raison » au sens de réalisation, de prudence. La nécessité d’éviter tout ce qui pourrait conduire à sa destruction lui permet de consentir à la notion de pacte. C’est justement parce qu’il ne se préoccupe que de lui-même qu’il fait droit à l’existence de l’autre au sens propre du terme. C’est donc précisément parce qu’il n’est en rien animé d’un quelconque altruisme de principe (« aimes ton prochain comme toi-même ») qu’il est altruiste seulement « en fait ». Le droit positif ne s’impose que de la base, c’est-à-dire de la nécessité stricte de cette régulation des égoïsmes qu’impose la cohabitation de tous les droits naturels (au sens Hobbesien). Hobbes ne croit donc pas à la Justice mais ses thèses manifestent à quel point l’existence humaine ne prend « sens », selon lui,  qu’à partir de ce pacte qui conduit chaque homme à renoncer à l’exercice plein de son droit naturel en échange de la sécurité. En d’autres termes, l’homme n’est pas naturellement une créature « sensée », (Hobbes a écrit que « l’absurde était le privilège de l’être humain ») ; mais il l’est contractuellement, il le devient dans le passage de cet état de nature à l’état civil. La pression du chaos et de la guerre est finalement continument sous-jacente et incontournable pour l’efficience d’une paix civile ainsi que pour  la constitution d’un sens qui tout en ne cessant de s’imposer aux actions humaines ne se constitue simultanément qu’à partir d’elles, dans l’effet de contrainte de leur nécessaire régulation. Hobbes ne croit donc pas en la Justice mais il croit que le droit positif définit ce qui est juste et qu’alors s’active dans la vie en société un champ de régulation des actions humaines à l’intérieur duquel elles acquièrent un sens.

Avec ce philosophe, nous faisons donc l’expérience de notre incapacité à ne pas aboutir à un « Sens », à la reconnaissance d’une dimension dans laquelle les actions humaines, aussi absurdes, aussi égoïstes, aussi exclusivement animées de motivations personnelles et matérielles soient-elles, finissent par s’inscrire dans un ordre réel. Toute la finesse des thèses de Hobbes consistant précisément à établir que c’est à cause de leur égoïsme et de leur agressivité qu’elles fondent l’ordre et la paix civile. La paix c’est la régulation d’une guerre larvée toujours possible, l’ordre, c’est la canalisation du chaos. Il en a donc besoin puisque il consiste dans la dérivation de ses forces. La justice, on pourrait presque dire que c’est à la fois ce qui ne peut se concevoir qu’à partir des hommes et en même temps ce qui se constitue « malgré eux ». Il est une expression de la langue française qui ici sonne étrangement juste par rapport à la philosophie de Hobbes: « à leur corps défendant ». La justice, c’est le corps défendant global de tous les corps défendant individuel qui, du fait de la loi naturelle, se voient tous interdire de ne pas tout faire pour continuer à vivre et ce tout aux accents presque désespérés de la survie à « tout » prix est exactement ce qui fait le « Tout » du Léviathan, ce qui constitue ce monstre qu’est l’exercice d’une souveraineté composée de toutes les volontés des membres de la communauté. Ce « corps défendant » de la loi naturelle constitue l’argument le plus fort pour soutenir que l’on ne peut pas ne pas croire en la Justice puisque, de fait, elle est. Elle est dialectiquement (contradictoirement) inscrite dans le droit que tout homme se donne, en existant, d’exister.

Mais précisément, on ne distingue pas bien ce qui, en nous, pourrait faire dévier cette pleine positivité, la libération de ce plein assentiment à sa propre existence en défense. Hobbes est parfaitement conscient de ce flou puisque c’est précisément ce qui justifie, pour lui, toute la différence entre le droit et la loi : « encore que ceux qui parlent de ce sujet aient coutume de confondre jus et lex, droit et loi, on doit néanmoins les distinguer, car le droit consiste dans la liberté de faire une chose ou de s’en abstenir, alors que la loi vous détermine, et vous lie  à l’un ou à l’autre. » C’est tout ce qui différencie profondément Hobbes et Spinoza, car, pour le philosophe hollandais : « L’effort par lequel une chose s’efforce de persévérer dans son être n’est rien d’autre que l’essence actuelle de cette chose » Nous ne sommes pas une substance, quelque chose ou quelqu’un, nous sommes l’effort pour exister. Nous consistons dans l’énergie que nous investissons dans le fait d’exister. Etre, c’est tenir à être. A aucun moment, cette consistance ne tend à autre chose qu’à s’effectuer pour ce qu’elle est : une pure libération de puissance. Peut-être Spinoza opposerait-il à Hobbes que de ce qu’il appelle le droit naturel à la loi naturelle, il passe de l’expérience de la vie que l’on est à l’expérience de la vie que l’on « a » et dés lors que l’on a à défendre comme « un bien ».

Or, aucun de nous ne peut à juste raison s’estimer propriétaire de sa vie comme il peut l’être de sa maison pour la bonne et simple raison que je peux être sans ma maison alors que je ne peux pas être sans ma vie. Pour que l’on ait sa vie à « défendre », encore faudrait-il qu’on l’ait « devant soi » mais nous n’avons pas d’autre possibilité que de « l’être en soi ». Aussi matérialiste et pragmatique qu’il soit, Hobbes ne l’est pas assez pour saisir ce « toujours déjà donné » de l’existence qui se réalise dans l’instant et seulement là. Tout être qui conclue ce pacte au terme duquel il donne un peu de sa liberté (droit naturel au sens hobbesien) contre la garantie d’une sécurité (considération induite par loi naturelle) se livre à un calcul spéculatif. Cela veut dire qu’il escompte un intérêt de son adhésion au pacte. Il veut faire fructifier sa vie comme un capital qu’il aurait en banque. Nous sommes les intensités que nous investissons dans le fait d’exister et d’aucune façon celles que nous investissons dans la volonté de jouir d’une vie plus longue. A son corps défendant, peut-être Hobbes est-il plus idéaliste qu’il le croit en supposant l’existence de l’interdiction naturelle de son auto-destruction. La simple existence des maladies auto-immunes constitue par elle-même la contradiction en acte de cette supposition. On peut toujours répondre que les cellules qui en attaquent d’autres présentes dans le même organisme ne les reconnaissent plus mais cela prouve bien que ce parti pris de l’identité de soi, de cet attachement à sa seule conversation qui constitue bien le fondement égoïste de l’état civil selon Hobbes est une fiction. Nous ne tenons pas à exister en tant que « moi », nous sommes l’énergie libérée dans le fait d’exister « en soi » : voilà exactement la raison pour laquelle certaines avancées récentes en biologie contredisent Hobbes et abondent dans le sens de la philosophie de Spinoza.

En un sens, ces dernières considérations posent la question de savoir à quel « on » il est fait référence dans l’énoncé : « peut-on ne pas croire à la Justice ? ». En tant que quoi, puis-je ne pas croire à la Justice ? En tant qu’humain, je peux ne pas croire à la justice citoyenne, mais je ne peux pas ne pas croire à la justice divine ou idéale. Hobbes nous a montré qu’en tant que citoyen, je peux ne pas croire à la justice divine mais je ne peux pas ne pas croire à l’effectivité naissante d’une justice citoyenne. Spinoza nous fait alors comprendre que même cette effectivité naissante s’appuie sur la croyance en une identité de la personne que finalement rien ne fonde. Nous en arrivons ainsi progressivement par ce travail de rétrécissement du champ d’application et de validité de nos croyances à la seule conception de la Justice qui ne peut pas ne pas être crue, celle à la lumière de laquelle s’opère le renversement de la croyance à la justice en justice de la croyance. Je ne suis rien d’autre que ce flux d’intensités de croyance en l’existence. Vivre n’a de sens qu’à vivre en effet. Nous ne pouvons pas vivre sans donner sens à ce que nous vivons, et c’est pourquoi nous croyons dans la Justice mais cette justice ne trouve aucun autre contenu viable que dans l’instant de vivre en effet maintenant. C’est comme si chaque instant que je vivais était à la fois celui de la demande de sens et de sa satisfaction, comme si étrangement la question ne cessait de se reformuler à partir de sa réponse, exactement comme le Dieu de Pascal répond au fidèle : « Tu ne me chercherais pas si tu ne m’avais déjà trouvé. » S’interroger sur la Justice, c’est exactement cela la Justice. Ne pas croire en une Justice Une, figée, définitive, immuable, c’est suivre la voie de la seule Justice possible, celle qui ne consiste qu’en un dynamisme, le mouvement incessamment venu de devenir elle-même.

C’est la raison pour laquelle la Justice ne se produit dans les tribunaux qu’à une seule occasion : la jurisprudence, soit lorsque il n’est plus question d’appliquer au présent les critères et les principes d’une justice ancienne (il importe bien de distinguer le sens actuel de ce terme : lorsque une affaire juridique précise est assez neuve pour dépasser du cadre des lois déjà existantes de son sens ancien qui désignait la science du droit en général). Ce qui fait Jurisprudence ce sont précisément les décisions qu’un juge ou qu’un jury doit inventer dans l’instant de juger. Le cas à trancher manifeste la capacité du réel à toujours dépasser les normes du jugement. Les lois qui sont sensées définir le cadre général qu’il convient d’appliquer aux cas particuliers sont dépassés par l’évidence d’un cas particulier remettant en question l’idée même qu’on puisse fixer du général. Une affaire fait jurisprudence lorsque la loi reconnaît en elle-même une ligne de faille par le biais de laquelle c’est la notion même de loi qui s’écroule. C’est un peu comme si le Droit lui-même n’y croyait plus, ne s’y croyait plus comme on dit d’une personne prétentieuse qu’elle s’y croit. La Jurisprudence, c’est l’idée selon laquelle il faudrait réinventer le droit à chaque affaire instruite parce qu’aucune ne ressemble à une autre mais c’est aussi exactement en cela ce qui ruine l’esprit même d’universalité du Droit.

Il faut croire en la Justice, mais en cette justice improbable, humble, tâtonnante et créatrice de la jurisprudence, celle qui avance dans l’obscurité d’un absolu non-droit et se situe toujours sur cette ligne de crête séparant le monde de l’Ordre de l’effectivité du Chaos, justice moins soucieuse d’édicter ou de prescrire que d’expérimenter. D’une Justice impérieuse, implacable et exclusivement soucieuse d’imposer les normes d’un devoir-être à l’être, nous passons, par la Jurisprudence, à l’exercice d’une justice attentive et faillible, tirant tout profit de sa vulnérabilité, justifiant ses arrêts de sa seule aptitude à se maintenir aux aguets de « ce qui est ». De cette justice, on pourrait dire que c’est à peine si elle « juge ». Peut-être s’exerce-t-elle à plein dans la juste efficience de cette infinie sagesse qui consiste à « prendre acte de ». Adhérer à la justice de la Jurisprudence revient à réduire assez activement sa prétention à juger pour que notre croyance en la justice s’accomplisse étonnamment dans le moment de cette réalisation par le biais de laquelle elle se révèle enfin à nous dans toute sa nudité : celle d’être juste une croyance.

Peut-on ne pas croire en la Justice ? (2)

C’est précisément la question que nous pouvons nous poser à l’égard du droit positif dans la mesure où la justice dont il est alors question s’impose légalement à chacun de nous. Nous pouvons ne pas croire au droit naturel mais puis-je ne pas croire à cet intérêt de tous mes concitoyens à ce que la vie communautaire se déroule dans la sécurité et la paix civile ? Après tout Créon ne veut probablement qu’une chose en interdisant que l’on enterre le cadavre de Polynice, que la ville puisse se reconstituer sur les bases d’une claire identification des vainqueurs et des vaincus. Je peux parfaitement ne pas me faire d’illusions sur l’intuition innée que mon voisin aurait de la justice, de l’égalité, du Bien, c’est-à-dire ne pas y croire du tout mais je ne peux pas occulter son désir de rester vivant, lequel peut le porter à modérer ses instincts de puissance et d’agression à mon endroit au regard d’un principe qu’on pourrait dire de simple bon sens et en vertu duquel il est non pas juste mais « logique » de « ne pas faire à autrui ce que l’on ne voudrait pas qu’il nous fasse ».

Or, c’est exactement ce que la conception du philosophe anglais Thomas Hobbes du pacte social définit comme le fondement même de l’Etat civil. Dans le chapitre 15 de son livre « Léviathan », il donne une définition qui lui est particulière du Droit naturel, vision qui n’a plus rien à voir avec ce que nous avons appelé « droit Naturel » au début de cette réflexion. « Le droit naturel est la liberté qu’a chacun d’user comme il le veut de son pouvoir propre, pour la préservation de sa propre nature ». En d’autres termes, Hobbes se situe ici dans une considération qui n’est pas encore celle d’un état civil dans lequel seraient appliquées des lois. Tout homme, de cela seul qu’il est né et dispose d’une puissance peut faire ce qui lui semble bon pour préserver son être. Nous sommes tous d’abord ce droit là, lequel se confond avec notre puissance naturelle d’agir en vue de perdurer. Mais il existe une loi naturelle dont on pourrait presque dire qu’elle pose ou institue le même principe que le droit naturel mais en négatif. Ce que le droit naturel décrit comme une positivité, la loi naturelle le définit en termes restrictifs : « ne pas ». Cette loi naturelle nous impose de ne rien faire qui pourrait nuire à notre conservation. Elle est découverte par notre « raison » selon Hobbes, laquelle pourrait ici se concevoir exclusivement comme une sorte de principe de prudence.

S’il n’y avait que le droit naturel, nous ne sortirions jamais de cet état de guerre de tous contre tous puisque nous ne ferions valoir dans notre rapport aux autres que le droit de disposer de tout ce que nous jugeons bon à conserver notre être (autant dire tout, Hobbes précise même « droit des uns sur le corps des autres »). Mais la loi naturelle nous rend attentifs à la nécessité d’éviter tout ce qui pourrait entraîner notre destruction. C’est ainsi que vont se dessiner peu à peu les conditions de la paix civile, c’est-à-dire d’un pacte soumettant tous les hommes à un seul pouvoir lequel sera constitué de tous les droits naturels de tous les hommes et auxquels tous se rallieront grâce à l’efficience de cette loi naturelle sur chacun d’entre eux. On peut donc dire en un sens que le droit positif est né de la raison des hommes mais raison au sens de prudence, de garantie, de calcul, de « tactique ». Il ne s’agit en aucun cas d’une raison morale.

Il existe donc dans l’humanité un fond persistant de guerre, une tendance implicite et naturelle à l’exercice libre de sa puissance aux dépens de son prochain. La loi naturelle par sa négativité (s’interdire tout ce qui nuirait à notre conservation) nous permet de nous arracher à ce fond. On pourrait dire que le « positif » du droit positif ne résulte que de l’efficience du négatif de la loi naturelle sur le négatif d’un désordre dû à l’affrontement de tous les droits naturels. Moins par moins donne un « plus ». Non seulement Hobbes ne croit d’aucune façon au droit Naturel selon la définition que nous en avons donné au début de notre réflexion (à celui d’Antigone finalement) mais il pose en l’homme l’efficience d’une tendance radicalement contraire du fait de ce qu’il appelle lui le « droit naturel », droit égoïste, droit de profiter de tout ce qui nous est nécessaire pour vivre. Il n’existe pas la moindre disposition naturelle à l’altruisme chez l’homme selon lui, mais paradoxalement, c’est exactement cet égoïsme qui, à cause du caractère restrictif de la loi naturelle, va aboutir au pacte, à la loi, au droit positif, c’est-à-dire à cette nécessaire gestion des égoïsmes qui définit la vie en société. C’est précisément parce que l’on ne peut pas croire à la Justice comme conscience humaine et innée du Juste et de l’injuste que l’on peut et que l’on doit compter sur le droit positif.

Dans le chapitre 13 du Léviathan, il évoque à l’appui de ses thèses, cette propension naturelle à la méfiance qui nous conduit à fermer à clé la porte de notre maison, à nous défier de tout le monde, à ne jamais faire confiance à l’autre « par principe ». Mais toute la question est de savoir si cette défiance nous vient de ce fond d’agressivité latent qui fait de mon semblable un ennemi potentiel ou bien de l’imposition des lois. Dans quelle mesure les lois ne seraient-elles pas précisément les causes artificielles de cette défiance ? Est-ce parce que l’adversité est première que les lois sont nécessaires ou parce que les lois existent qu’elles entretiennent faussement en nous l’idée qu’elles ne sauraient être là pour rien et qu’il y a sûrement là une hostilité fondamentale à contenir ? On ne peut pas s’empêcher de remarquer que la plupart d’entre nous fermons à clé notre maison pour protéger « notre bien », c’est-à-dire ce qui est « nôtre » par droit de propriété. Or ce dernier se trouve finalement présupposé par ce que Hobbes définit comme droit naturel « liberté de chacun d’user de son pouvoir propre pour la préservation de sa propre nature ». Hobbes considère comme acquise l’idée selon laquelle il nous est naturel de désirer posséder. L’existence de sociétés nomades errant sur des terres dont elles ne revendiquent jamais la propriété va à l’encontre de ce présupposé. Evidemment, l’évolution très majoritairement sédentaires des modes de vie va, par contre, largement dans le sens des principes de la philosophie politique de Hobbes. Mais ce point est fondamental, ce fond d’agressivité potentielle dont Hobbes nous précise bien qu’il est une tendance comme on dit du temps qu’il est à l’orage, même quand l’orage n’est pas en train d’éclater, se crée entre des hommes qui sont naturellement, structurellement des « propriétaires ». Tout le raisonnement de Hobbes s’appuie sur ce principe en vertu duquel il convient d’avoir pour être, principe dont la pertinence peut être discutée (Jean-Jacques Rousseau : « Le premier qui ayant enclos un terrain, s’avisa de dire ceci est à moi, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le premier fondateur de la société civile. Que de crimes, de guerres, de meurtres que de misères et d’horreurs, n’eût point épargnés au genre humain celui qui arrachant les pieux ou comblant le fossé, eût crié à ses semblables : « Gardez-vous d’écouter cet imposteur. Vous êtes perdus, si vous oubliez que les fruits sont à tous et que la terre n’est à personne »).

Il importe bien de saisir néanmoins à quel point cette tendance viscérale à la guerre due à ce qu’il définit comme droit naturel de préserver sa nature ne saurait être considérée comme mauvaise, précisément parce qu’il n’existe aucune définition du bien et du mal qui puisse valoir avant que le droit positif ne l’est édictée. Est mal, ce que la loi interdit, est bien ce qu’elle autorise ou fait advenir : « Ils ne peuvent connaître de lois tant qu’il n’en n’a pas été faites; or aucune loi ne peut être faite tant que les hommes ne se sont pas entendus sur la personne qui doit la faire. » Cette citation annule sans aucune ambiguïté la possibilité d’un droit naturel au sens posé au départ de notre réflexion. On ne peut pas croire en la Justice (Droit Naturel) et c’est justement pour cela qu’il y a la justice (droit positif).

Peut-on ne pas croire en la Justice? (version light 1)

Nous sommes parfois indignés par une décision de justice ou par l’instauration d’une loi dans notre pays que nous jugeons injuste. Nous affirmons alors qu’ « il n’y pas de Justice ». Pourtant si nous estimons qu’une loi est injuste, cela veut dire que nous partons du principe selon lequel au-dessus des lois de notre juridiction, au-dessus de la cour de justice qui a pris, ce jour là, dans cette ville ci, telle décision, il y a une autre Justice, un autre critère au regard duquel ce n’est pas parce qu’une justice est rendue qu’elle est nécessairement Juste. Nous réalisons ainsi qu’il est tout-à-fait possible de ne pas croire dans la justice appliquée dans notre pays mais qu’il l’est beaucoup moins de ne pas adhérer à une certaine conception du Juste, supérieure, idéale. C’est d’ailleurs à partir de celle-ci que je ne suis pas d’accord avec celle-là. Peut-on nier la Justice jusqu’à ne pas lui reconnaître le statut de valeur ? Peut-on ne pas adhérer à un idéal de vie sociale dans lequel chaque acte serait rétribué à la juste hauteur de ce qu’il vaut ? Peut-on ne pas souhaiter, même si nous savons que cette vision est difficile voire impossible à mettre en pratique, que nos vies se déroulent dans un espace social régulé, sensé, au sein duquel rien n’arrive « simplement comme ça », au hasard ?

« Croire ou ne pas croire en la Justice » : mais quelle Justice ? Lorsque Antigone, la fille d’oedipe est amenée devant son oncle Créon, roi de Thèbes pour avoir enfreint l’ordre de laisser la dépouille de son frère sans sépulture, elle distingue deux justices : celles des hommes, écrite, sujette à évolution, historique, dépendante des évènements, acquise, et celle des Dieux, non écrite, immuable, innée, inscrite en la conscience de chacun de nous. Elle tient tête à son oncle parce qu’elle se sent légitimée dans son acte par une justice qui dépasse totalement celle qu’un roi peut rendre. Il n’est pas possible d’insinuer des restrictions ou des commandements humains dans le sentiment absolu du devoir d’inhumation que suit une sœur devant la dépouille de son frère. Ce sentiment n’est pas une simple émotion passagère, il est la marque de notre rapport avec l’absolu d’un devoir, d’une morale ; il est ce que nous nous sentons portés à faire de façon inconditionnellement nécessaire. Nous savons que nous ne nous comporterions pas comme des humains si nous ne soumettions pas à des impératifs de cet ordre. « Humain » vient d’ailleurs du latin « humus » qui signifie le sol. Permettre au corps du mort d’être enterré dans le « sol », c’est le ramener à la réalité désignée par cette racine étymologique. De nombreux anthropologues font d’ailleurs remonter l’apparition de l’Homo Sapiens aux premières traces de célébration mortuaire.

Ce qui se manifeste donc dans la résistance d’Antigone, c’est l’opposition entre ce que l’on appellera plus tard le droit positif, écrit, appliqué, imposé par la force publique, et le droit naturel non écrit, moral, inscrit dans nos consciences. On utilise aujourd’hui le terme de « Juste » pour désigner les personnes qui ont caché chez elles des familles juives pourchassées par la Gestapo pendant l’occupation. Ces personnes ont résisté, comme Antigone, à un droit positif injuste en s’y sentant obligées (et non contraints) par l’évidence d’une Justice plus haute, indépendante des fluctuations historiques. Aristote (384 – 322 avant JC) définissait ainsi le droit naturel : « Il y a une justice et une injustice dont tous les hommes ont une divination (intuition) et dont le sentiment leur est naturel et commun. » Le droit positif nous maintient dans les limites d’un comportement de citoyen qui peut parfois se révéler incompatible avec les devoirs d’un humain, avec cette divination. C’est ainsi qu’Antigone préfère subir la mort physique décrétée par le droit positif que la mort morale qu’elle encourrait vis-à-vis du droit naturel si elle n’enterrait pas son frère.

Peut-on ne pas croire à l’idée de Justice telle qu’elle est conçue dans le droit Naturel ? Cela peut sembler difficile tellement nous sommes habitués dans l’utilisation de notre langue à l’évoquer dans la vie courante. Quand nous disons que tel acte est injuste, c’est finalement au droit naturel que nous faisons référence. Dans la fable de La Fontaine « le loup et l’agneau », nous voyons bien le loup tenter de se donner des raisons de manger l’agneau, créer de toutes pièces un argumentaire fallacieux mais c’est au regard du droit naturel que nous sommes frappés par l’injustice de son attitude. D’ailleurs, le loup lui-même n’en ressent-il pas aussi la pression puisque il fait tout ce qu’il peut pour se légitimer ? Ces tentatives de justification aussi malhonnêtes soient-elles sur le fond n’en révèlent pas moins dans la forme, la manifestation d’un devoir-être à l’égard duquel, aussi cynique soit-il, le loup se sent tenu de rendre des comptes (comptes falsifiés mais « comptes » quand même).

Si nous prenons l’exemple du droit de vote accordé aux femmes en France le 23 mars 1944 à l’assemblée d’Alger, Nous ne pouvons pas nous empêcher de penser qu’il a fallu beaucoup de temps au droit français pour percevoir cette évidence de droit naturel selon laquelle les hommes et les femmes sont égaux partout, donc aussi d’un point de vue électoral. Mais n’est-ce pas un effet d’illusion ? Il est facile aujourd’hui, soit  68 ans après que le droit positif se soit prononcé, de juger à partir de mentalités fondées par l’application pratique de cette loi qu’elle est venue bien tard. C’est un peu comme si nous nous inventions après coup une conscience morale innée du bien et du mal afin de cacher qu’en réalité notre conscience comme tout ce qui vit se fait peu à peu historiquement au fil des évènements. Nous pouvons bien dire que nous aurions du le faire avant, c’est aujourd’hui à partir d’une réalité historique construite dans laquelle la loi a fait effectivement advenir le vote que nous nous sentons légitimés à émettre un jugement moral et non historique. En d’autres termes, c’est dans une réalité transformée par l’histoire que nous posons l’existence de valeurs indépendantes de l’histoire.

Il serait possible de répondre à Antigone que ce qu’elle prend pour la Justice des Dieux n’est après tout que des habitudes et des coutumes historiquement plus anciennes que le décret de Créon. Dans cette perspective, ce n’est pas le droit naturel qu’elle défend contre le droit positif mais un droit positif ancien contre un droit positif récent.

Le philosophe Léo Strauss dans le texte suivant appuie l’existence du Droit Naturel sur le fait qu’il nous serait impossible sans lui de différencier les coutumes barbares comme le cannibalisme des traditions plus « sensées » :

 « Bien des gens aujourd’hui considèrent que le critère du droit naturel n’est tout au plus que l’idéal adopté par notre société ou notre « civilisation » tel qu’il a pris corps dans ses façons de vivre ou ses institutions. Mais, d’après cette même opinion, toutes les sociétés ont leur idéal, les sociétés cannibales pas moins que les sociétés polissées. Si les principes tirent une justification suffisante du fait qu’ils sont reçus dans une société, les principes du cannibale sont aussi défendables et aussi saints que ceux de l’homme polissé. De ce point de vue, les premiers ne peuvent être rejetés comme mauvais purement et simplement (il convient de prendre cette affirmation « ironiquement » - Léo Strauss part du principe selon lequel on ne peut pas ne pas condamner le cannibalisme)

S’il n’’y a pas de critère plus élevé que l’idéal de notre société, nous sommes parfaitement incapables de prendre devant lui le recul nécessaire au jugement critique. Mais le simple fait que nous puissions nous demander ce que vaut l’idéal de notre société montre qu’il y a dans l’homme quelque chose qui n’est pas totalement asservi à sa société et par conséquent que nous sommes capables, et par là obligés, de rechercher un critère qui nous permette de juger de l’idéal de notre société comme de tout autre. »

 Mais premièrement, le cannibalisme n’a nulle part été pratiqué au sein d’une société dans un autre cadre que « rituel », c’est-à-dire organisé (les barbares n’existent pas). D’autre part, Léo Strauss affirme également que, le droit naturel étant universel, il nous permet de prendre nos distances à l’égard du droit positif de notre pays. Mais alors, pourquoi ce droit naturel ne se manifeste-t-il pas aux membres d’une société cannibale puisque il est universel ?

Ce qui est très intéressant dans ce texte, c’est que l’auteur ne semble pas s’apercevoir qu’il parle à partir de cela même qu’il tente de réfuter. C’est précisément à partir d’un fond de mentalité historique hostile au cannibalisme qu’il prétend fonder le rejet du cannibalisme sur un droit naturel inné. Il part de ce qu’il considère comme l’évidence d’une distinction : les sociétés dites barbares et les sociétés civilisées et il en « déduit » la nécessité d’un critère non historique pour expliquer la conscience de cette différence. Ce n’est pas parce qu’il y a des barbares et des civilisés qu’il existe un droit naturel qui nous permet de les distinguer, c’est parce que Léo Strauss, comme la plupart des européens, croit à cette distinction qu’il essaie arbitrairement et après coup de la fonder sur un critère prétendument objectif. Contre Léo Strauss, on pourrait invoquer cette phrase de l’ethnologue Claude Lévi-Strauss : « le barbare c’est celui qui croit à la barbarie » Quand Georges Bush déclare, après les attentats du World Trade Center, que « commence la guerre du bien contre le mal », il est barbare parce qu’il croit en la barbarie, et, de fait, c’est cette barbarie (au sens de désordre) qu’il va durablement installer dans le Moyen-Orient. Deux conceptions du droit naturel vont alors se combattre, chacune convaincue de la barbarie de l’autre.

Peut-on ne pas croire en la Justice?

La Justice est un idéal de rétribution par le biais duquel il est donné à chacun en fonction de ses mérites ou de ses fautes. Cette notion suppose donc l’existence d’un rapport de conformité entre les actes exécutés par une personne et ce qu’ils lui rapportent. Il n’est pas juste que des initiatives désintéressées, conçues avec le souci de faire le bien « rapporte » du malheur à leur auteur. Nous sommes également touchés par un sentiment d’injustice lorsque nous voyons le faible écrasé par le fort. Dans la fable de La Fontaine, l’agneau n’a pas mérité de se faire dévorer par le loup. Il est d’ailleurs intéressant de constater que même le loup tente d’abord de justifier son action en s’efforçant de trouver des raisons à son agression. Son pouvoir ne s’affirme pas en tant que force supérieure mais tente de se donner les apparences d’une justice : « c’est donc quelqu’un des tiens ». Le loup emporte l’agneau et le mange « sans autre forme de procès » mais il y a eu procès aussi inéquitable soit-il.  Le loup ne se justifie pas de manger l’agneau du simple fait qu’il le peut parce qu’il est le plus fort, encore faut-il qu’il le puisse parce qu’il est dans son droit en le mangeant et pour cela, il faut qu’il se trouve une raison. Il y a là deux sens différents au verbe pouvoir dans « l’interstice » desquels se glisse la définition la plus simple et la plus claire de ce qu’est la justice. Il y a ce que nous pouvons physiquement et ce que nous pouvons moralement (ce que nous nous sentons en droit de faire). Je peux, si j’ai faim, voler le pain au chocolat d’un enfant parce que je suis plus fort que lui mais je ne me sens pas « justifié » à le faire. L’enfant n’a en aucune façon « mérité » ça.

Ne pas croire en la Justice, c’est finalement penser qu’il n’existe nulle part et d’aucune façon ce second niveau moral de « je peux ». Si je peux physiquement l’accomplir, rien ne me retient de le faire. La fable de La Fontaine serait plus courte : le loup mangerait l’agneau parce qu’il est le loup et « point barre ». Or une telle vision des rapports humains (les fables de La Fontaine ne parlent que des hommes, en réalité) rendrait absolument impossible la notion même de « société ». Nous vivons dans une relation continue de proximité avec nos semblables parce que nous savons que quelque chose les retient de simplement pouvoir, au sens physique de ce terme, sans quoi nous vivrions dans un état de défiance, de défense et d’antipathie perpétuel. Si nous vivons avec les autres, c’est parce que, même inconsciemment, nous « misons » sur leur volonté de faire en sorte que le monde ne soit pas ce chaos à l’intérieur duquel « arrive ce qui arrive », comme ça, à l’aveuglette, dans une répartition des malheurs et des bonheurs totalement hasardeuse et inéquitable. Il est possible de ne pas croire à la Justice sur telle ou telle affaire ou bien concernant les mésaventures d’une personne en particulier mais il est beaucoup plus difficile de ne pas adhérer à l’idée d’une Norme ou d’un devoir être au regard duquel il est certains faits qui ne devraient pas se produire.

Ne pas se rallier à cet idéal équivaudrait à penser qu’il n’existe aucun moyen, aucun espace permettant de se mettre à distance du réel. Des camps de la mort, des catastrophes naturelles ou des massacres perpétrés par des terroristes, il faudrait alors pouvoir dire qu’ils ont « eu lieu » et c’est tout, dans une parfaite neutralité de regard et une totale suspension du jugement. Il faudrait pouvoir penser que nos actions ne se déroulent pas dans cette sorte d’ère de jeu protégée dans laquelle il revient à chacun en proportion de la nature morale de ses agissements, ou plutôt dans laquelle il « devrait revenir à chacun, etc. » Peut-être y a-t-il dans cette croyance la manifestation  d’une inclination des hommes à conjuguer la donne de leur existence réelle au conditionnel de valeurs improbables, utopiques et idéalistes mais il ne serait pas non plus envisageable que nous puissions vivre « ensemble » indépendamment de cette communauté de croyance, par quoi elle manifeste des effets bien réels. Quoi de plus réel que ces lois autour desquelles s’ordonne la société dans laquelle nous vivons ? Peut-on ne pas croire en la Justice quand nous percevons de façon aussi première et évidente ce champ de régulation sociale en dehors duquel aucune existence humaine ne nous semble pouvoir se dérouler ?

Nous mesurons ainsi tout ce qui nous éloigne, de prime abord d’une telle attitude et nous réalisons à quel point, quand il nous arrive de critiquer les décisions de justice, c’est justement à partir de notre croyance en la Justice que nous les dévalorisons. C’est l’un des arguments défendus par le philosophe Léo Strauss (1899 – 1973) pour affirmer l’existence du Droit Naturel : « Il est évident qu’il est parfaitement sensé et même parfois nécessaire de parler de lois ou de décisions injustes. En passant de tels jugements, nous impliquons qu’il y a un critère du juste et de l’injuste qui est indépendant du droit positif et lui est supérieur : un critère grâce auquel nous sommes capables de juger le droit positif. »

Le droit positif désigne les lois telles sont en vigueur dans un pays donné, à une période historique donnée. Il est écrit, appliqué, et suit les évolutions des mentalités, des aléas politiques, des évènements et des mouvements sociaux d’un moment de l’histoire d’une population. Ainsi, par exemple, les françaises ont obtenu le droit de vote le 23 mars 1944 à l’assemblée d’Alger. Elles ont obtenu ce droit pour des raisons purement historiques. Leur participation à la Résistance a transformé les façons de penser de l’époque en manifestant clairement l’égalité politique et économique des deux sexes. C’est comme si la guerre et l’occupation avaient révélé à l’opinion publique française que l’imagerie de la femme au foyer passive et de l’homme ramenant de son travail de quoi entretenir la vie de la famille ne correspondait pas à la réalité. En prenant un peu de recul, on ne peut pas s’empêcher d’être dubitatif devant cette reconnaissance extrêmement tardive et l’on se dit qu’il n’est pas « juste » que les femmes de notre pays aient eu à attendre si longtemps pour avoir le droit de s’exprimer électoralement. Mais juste au regard de quoi ? Pas du droit positif puisque celui-ci a tranché. Dans cette perspective, il n’y a jamais aucune question à se poser puisque le droit positif dit « de fait » ce qui vaut « de droit », ce qui est juste au sens de légal.

Si nous nous interrogeons, c’est au regard du droit naturel : « pourquoi a-t-il fallu si longtemps pour que les institutions de notre pays dit « civilisé » réalisent que les femmes sont l’égal des hommes ? » Cette égalité a-t-elle d’ailleurs quoi que ce soit à voir avec les aléas de l’histoire ? Elle nous semble aller de soi « humainement ». Aristote (384 – 322 avant JC) définissait ainsi le droit naturel : « Il y a une justice et une injustice dont tous les hommes ont une divination (intuition) et dont le sentiment leur est naturel et commun. »  Cette distinction du droit positif et du droit naturel pose la question de l’ancrage de la notion de Justice en chacun de nous. Est-ce à force de vivre soumis à des lois que germe en nous l’idée d’une justice « plus juste » ou bien sommes-nous naturellement marqués du sceau d’une Justice supérieure, universelle, « juste par elle-même » ?

Si nous ne croyons pas au droit naturel, il est tout à fait juste que les femmes n’aient pas pu voter en France avant 1945 parce que rien ne justifiait que ce soit fait avant que les circonstances historiques et sociétales ne soient réunies pour que la loi soit effectivement promulguée. Le droit naturel serait alors comme l’illusion rétrospective du droit positif : c’est seulement maintenant, c’est-à-dire à partir d’une mentalité française dans laquelle l’égalité de l’homme et de la femme est acceptée comme une évidence juridique (elle ne l’est malheureusement pas encore comme une évidence réelle) qu’il nous semble scandaleux que cette décision n’ait pas été légalement prise avant. Dans cette perspective, nous nous inventons de toutes pièces une conscience de « l’humainement juste » après coup. Nous prenons l’origine (le droit de vote accordé aux femmes) pour l’aboutissement. Le droit de vote, ce n’est pas l’effet de l’intuition juste et universelle de l’égalité entre les sexes, c’est la cause de cette conscience qui petit-à-petit fait son chemin au fil des lois dans les consciences. La charge qui revient au droit positif est dés lors écrasante : il lui revient de prendre, dans l’évolution des mœurs et des conditions économiques, historiques, sociologiques de l’époque, la décision la plus à même de s’imposer comme l’expression exacte des changements de société. Ce n’est pas parce qu’il y a du juste qu’il y a des lois, c’est parce qu’il y a des lois et que ces lois sont l’expression de l’évolution des moeurs qu’il y a le « Juste ». On ne croit donc pas réellement en la Justice puisque celle-ci ne représente rien qui soit supérieur à la réalité humaine. Elle n’est pas une valeur éternelle.

C’est exactement cette position que Léo Strauss décrit pour la réfuter lorsque il évoque « ces gens qui considèrent que le critère en question n’est tout au plus que l’idéal adopté par notre société, tel qu’il a pris corps dans ses façons de vivre ou ses institutions. » Il évoque alors le fait qu’il existe des sociétés cannibales et qu’on ne voit pas dés lors que l’on considère que le droit naturel n’est rien d’autre que ce que produit les mentalités d’une société, ce qui empêche de condamner ces pratiques (que Léo Strauss juge « barbare » et inacceptable). Si le droit naturel n’a pas d’autre origine que celle d’être à chaque société sa conception du bien, alors il n’y a en réalité ni bien ni mal puisque le propre de cette distinction morale est précisément de valoir indépendamment des époques et des territoires. Or si l’on adhère à cette position, il n’est plus possible de condamner le cannibalisme, ou plus proche de nous le nazisme. « Si Dieu n’existe pas, dit Dostoïevski, tout est permis » et l’on pourrait exactement en dire autant du Droit naturel. Il importe d’opposer à cette latitude qu’auraient chaque époque et chaque société de définir sa propre conception du bien une intuition pure, absolue, universelle du bien « en soi ».

Pourtant lorsque nous reprenons l’argumentation de Léo Strauss, nous réalisons qu’elle se contredit. En effet, après avoir affirmé qu’il serait impossible de contrarier les principes d’une société cannibale s’il n’existait pas en nous un sentiment du bien et du mal universel et indépendant des façons de vivre de notre société, il soutient que « le fait que nous puissions nous demander ce que vaut l’idéal de notre société montre qu’il y a dans l’homme quelque chose qui n’est pas totalement asservi à sa société ». Mais si c’était effectivement le cas, nous ne comprendrions pas pourquoi les hommes élevés dans une société cannibale ne prendrait pas, eux aussi, cette distance à l’égard de leur coutume « barbare » puisque cette intuition est « universelle ». Il est tout-à-fait paradoxal que l’affirmation d’une intuition naturelle et universelle de la distinction du bien et du mal aboutisse à cette idée selon laquelle certains sont plus universels que d’autres selon leur degré de civilisation.

Léo Strauss part de la nécessité de distinguer les pratiques civilisées des rites barbares pour poser comme une évidence de droit l’existence d’un droit naturel sans s’apercevoir que c’est précisément à partir de cette pétition de principe selon laquelle il y a un Droit naturel qu’il fait, complètement arbitrairement, la distinction entre la civilisation et la barbarie (ce n’est pas parce qu’il y a des sociétés barbares qu’il faut un droit naturel, c’est parce qu’on croit à un droit naturel qu’on fait la distinction entre les sociétés barbares et les sociétés civilisées). On pourrait d’ailleurs, comme le dit l’ethnologue Claude Lévi-Strauss, se demander dans quelle mesure le barbare n’est pas toujours « celui qui croit à la barbarie » et donc, celui qui croit en la « Justice », soit en l’existence d’un droit naturel. En considérant comme acquise l’idée selon laquelle le cannibalisme est une coutume barbare, ne démontre-t-il pas exactement le contraire de ce qu’il essaie d’établir, à savoir que sa conception est précisément héritée d’un idéal « qui a pris corps dans les façons de vivre et les institutions » de « sa » société ?

Mais alors faut-il tout accepter ? N’avons-nous rien à redire au nazisme, aux génocides ? Peut-on seulement « prendre acte » de leur réalité sans les condamner au nom d’une Justice considérée comme Droit naturel ? Toute la question ici est de savoir dans quelle mesure « la machine nazie », notamment, ne s’est pas elle-même constituée à partir d’une certaine conception du Droit Naturel, conception totalement différente de celle des Droits de l’homme, mais fondée sur une idéologie tout à fait identifiable, appuyée sur des mythes et structurée dans un Etat. Est-ce réellement sur ce terrain là qu’il convient de l’attaquer ? Ne courons-nous pas le risque d’opposer une certaine idéologie à une autre idéologie (une conception du Bien contre une autre) ? Ce n’est pas qu’il s’agisse de dire que l’idéologie nazie est juste ou « bien », mais plutôt qu’elle n’aurait jamais pu aboutir à ce fourvoiement aux conséquences désastreuses si elle n’avait précisément pas cru à une certaine conception du « Bien », du « devoir » et du « droit naturel » (en l’occurrence celui des « races supérieures » d’écraser les plus faibles). Il ne fait pas de doute que les principes de notre droit naturel sont « meilleurs » que ceux du 3^e Reich, mais aussi loin que nous puissions aller dans ce travail de démonstration, il ne semble pas certain que nous puissions échapper à l’avertissement de Claude Lévi-Strauss, à savoir qu’en qualifiant le 3^e Reich de « barbare », nous ne mettions en œuvre exactement à son encontre le même processus que celui qui l’a conduit à justifier son expansion territoriale sur le droit naturel du sang aryen (non pas le même processus en terme de contenu d’idéologie mais dans sa forme). Et d’ailleurs n’est-ce pas à partir de la victoire militaire de l’idéologie des droits de l’homme que nous condamnons aujourd’hui le nazisme ?  Et si le problème venait tout simplement de cette attitude consistant à idéaliser son rapport au Réel ? La question ne résiderait plus dés lors à s’interroger sur le fait de savoir « quelle Justice croire ? » mais plutôt : « est-ce de la Croyance qu’il faut émettre à l’égard de la Justice ? »