Terminales 2 / 3 / 6: Droit et Justice (1)

 

Introduction (définition des termes)

Par « droit » il faut entendre l’ensemble des lois, des coutumes et des usages qui régulent l’existence des êtres humains en société. La notion de droit appuie ce sentiment que l’on a souvent d’être dans son droit quand on agit de telle ou telle manière. Mais précisément ce sentiment d’être dans son droit ne saurait faire authentiquement « droit », peut-être parce qu’il n’est qu’un sentiment et qu’aucune impression subjective ne saurait justifier que l’on soit légalement autorisé.e à faire tel ou tel acte. Je peux me sentir dans mon droit si je frappe l’enfant d’un père qui vient de frapper mon enfant, mais ce sentiment d’avoir rendu la monnaie de sa pièce à l’agresseur de mon enfant en ayant frappé l’enfant de mon agresseur est totalement fallacieux et au final, j’aurai quand même injustement frapper un enfant. Il n’aurait pas forcément été plus juste de le frapper lui. Cela m’aurait défoulé, peut-être mais le défoulement ne fait pas droit. Alors qu’est-ce qui fait droit? Ce que l’on peut appeler le tiers du droit, le fait que le droit en vigueur dans un état soit une instance impartiale et surtout impersonnelle, anonyme, désintéressée, n’état aucunement partie prenante de l’une ou l’autre des deux parties. 

Par conséquent si par droit, on peut entendre d’abord de façon très générale l’ensemble des règles qui organisent une population nous pouvons préciser la définition en parlant surtout des lois qui sont en vigueur dans un pays donné à une époque donnée. Une zone de droit est une zone dans laquelle on peut faire respecter ce Tiers, c’est-à-dire cette tierce personne qui n’est personne mais qui applique uniformément, sans préférence d’aucune sorte à une catégorie de citoyens, les lois.

Cette considération du droit va de pair avec l’un des sens donné à la notion de « justice », en tant qu’institution. La justice ici, c’est celle que l’on « rend » dans un pays aux victimes d’un litige, d’une agression, d’une perte. La justice tranche. C’est pour cela qu’elle porte un bandeau, tient une épée et une balance. Trois exigences se formulent au travers de ses trois symboles que l’on retrouve sur la plupart des statues de la justice:

1. La balance signifie l’équité
2. Le bandeau signifie l’absence de parti pris. Elle est aveugle parce qu’elle ne juge pas en fonction des personnes
3. L’épée signifie qu’elle tranche, qu’elle décide

On parle alors de « décision de justice ». Le droit contient les lois avec lesquelles on rend la justice. Mais il se trouve que justice désigne aussi une valeur. Dans les états de droit, la justice est rendue par des Humains, par le jeu des institutions légales juridiques et pénales qui aboutissent à des récompenses, à des punitions, à des dédommagements, à des amendes, à des mesures d’éloignement, à des peines de prison, etc. Il peut se produire ce que l’on appelle des erreurs judiciaires, comme par exemple qu’un homme soit reconnu coupable d’un crime dont on découvre plusieurs années après qu’il a été commis par un autre parce que le vrai meurtrier l’avoue ou que les preuves sont accablantes. La justice des Hommes n’est donc pas infaillible, ce qui signifie que la justice n’est pas toujours juste, qu’elle ne prend pas la décision juste.

Pour que cette dernière phrase ait un sens, il faut vraiment réfléchir: la justice est-elle juste? Est-ce une question absurde ou au contraire une très bonne question?

Si nous pensons que c’est une très bonne question, cela veut dire que nous croyons à un autre sens de la justice que celui de l’institution. La justice est une valeur, une idée, un idéal régulateur, c’est-à-dire l’idée d’une perfection en référence à laquelle la justice institutionnelle doit être rendue. Aucune décision rendue par tel ou tel tribunal ne devrait pouvoir incarner cette justice transcendante, mais chacune doit s’y référer comme la norme de ce qui devrait être décidé. C’est cela aussi la justice, c’est l’idée de ce qui est juste en soi. On pourrait dire ça autrement en distinguant l’être de la justice (l’institution) et le devoir être (l’idée).

Nous retrouvons ces deux sens qui peuvent donc parfois s’opposer dans la distinction entre ce qui est légal (institution) et ce qui est légitime (idée). La légitimité fait référence à une conception supérieure de la justice qu’il ne faut surtout pas confondre avec le sentiment d’être dans « son » droit, ce que font la plupart des gens. 

La vengeance, par exemple, n’est pas du tout légitime. On pourrait dire, à la limite qu’elle est compréhensible, ce qui ne la rend pas du tout juste. Qu’un être humain ait envie de se venger: on peut le comprendre, mais on ne peut pas le justifier, ni le légaliser. Aucune vengeance ne peut être juste, parce que toute vengeance est personnelle alors que la justice, dans les deux sens du terme implique l’intervention d’un Tiers. Dans le cas de l’institution, ce tiers est l’état. Pour la justice comme idée, ce tiers est l’universalité de la valeur, la transcendance de l’idée, voire sa divinité.

Or il y a ici un problème évident dans l’opposition de natures entre ces deux tiers. De fait l’état est bien « là ». Il dispose d’ailleurs d’une force publique efficiente qui peut et qui, en un sens, doit intervenir pour faire respecter les décision de justice de l'institution. Par contre le tiers de l’universalité de la valeur Justice n’a pas d’existence effective. Il n’existe pas de justice applicable au-delà des états. L’ONU et la cour pénale internationale sont des institutions qui fonctionnent à vide (les EU, la Chine la Russie refusent en effet de ratifier les décisions de la cour pénale internationale, lui faisant perdre toute pertinence effective). La façon dont la justice est rendue dans le monde est exclusivement le produit des rapports de force entre les nations les plus puissantes et la menace d’une troisième guerre mondiale. Quand nous parlons d’une justice universelle, nous évoquons une idée, un devoir être mais cette justice là n’a pas de réalité. Du coup, il est nécessaire que nous formulions le plus précisément la question qui se pose: quand nous disons qu’ « il faut que justice soit faite », disons-nous qu’il faut que chaque état rende sa propre justice institutionnelle, ou exprimons nous simplement ce qui devrait se passer tout en sachant que cela ne se passe pas du tout comme ça? Existe-t-il vraiment une légitimité au-delà ou en deçà de la légalité? Et si oui, quel pourrait être son mode d’existence? (La question revient à poser la question de la pertinence d’une justice en tant qu’idée, que valeur, puisque de fait l’universalité de cette justice là ne peut être autre chose qu’un vœu pieux, qu’une nécessité purement conceptuelle mais pas applicable). Quel est le fondement du droit? Une justice universelle peut-elle s’appliquer réellement à tous les êtres humains?

1. La force, le droit et le Tiers

Il est une caractéristique du droit qu’il faut préalablement développer. Qu’est-ce que nous entendons vraiment par droit, notamment quand nous parlons d’état de droit? Le droit et l’état sont-ils liés? Oui, il est impossible de les dissocier, même s’il est essentiel de questionner cette association. Un état désigne un territoire sur lequel la population entretient des rapports et effectue des actions réglées par l’institution du droit, c’est-à-dire d’un « tiers », d’une instance objective, neutre, visant impartialement à la mise en application des lois. En d’autres termes, dans ce territoire, ce n’est pas la force physique qui « fait droit ». Ce n’est pas parce que l’on peut physiquement faire telle ou telle chose qu’on le peut légalement: c’est ça le droit. Le problème évidemment c’est que ce « ne pas pouvoir physiquement » limité par le pouvoir légalement a besoin d’être limité par une force.  Pour que les citoyens réalisent qu’il y a un pouvoir légal qui limite et  retient le pouvoir physique, il faut que le pouvoir légal  se dote d’un pouvoir physique et la question se pose alors de savoir si la force est vraiment limitée par la légalité ou simplement canalisée autrement. Le droit limite la violence, mais cette violence ne se limitera pas spontanément aux actions autorisées par le droit. Il faut donc que le droit se dote d’une force. Mais qu’est-ce qu’un droit alors, si ce n’est une dérivation de la force qui suivrait d’autres critères? 

"Justice, force. Il est juste que ce qui est juste soit suivi, il est nécessaire que ce qui est le plus fort soit suivi. La justice sans la force est impuissante: la force sans la justice est tyrannique. La justice sans force est contredite, parce qu'il y a toujours des méchants; la force sans la justice est accusée. Il faut donc mettre ensemble la justice et la force; et pour cela faire que ce qui est juste soit fort, ou que ce qui est fort soit juste.

La justice est sujette à dispute, la force est très reconnaissable et sans dispute. Ainsi on n'a pas pu donner la force à la justice, parce que la force a contredit la justice et a dit qu'elle était injuste, et a dit que c'était elle qui était juste. Et ainsi ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste. »

Il est vraiment difficile de faire mieux que Pascal ici pour expliquer le problème du rapport entre force et justice et la conclusion plutôt cynique qui finalement clôt ce texte de façon un peu désabusée.  La puissance de ce texte vient de ce que d’emblée Pascal montre que le problème vient de ce que la force a un critère qui est celui de la nécessité, c’est-à-dire de la force  et que la justice en tant que valeur s’auto-justifie mais sans force, donc un peu dans le vide, en fait. La justice a besoin de la force pour être nécessairement suivie, la force a besoin de la justice pour se justifier, mais personne ne peut discuter la force alors qu’on peut toujours discuter sur la justice, la mettre en question. Il est donc beaucoup plus facile pour la force de se donner toutes les apparences du droit qu’il l'est pour le droit de justifier qu’on lui donne de la force.

         Finalement un argument de droit ne peut pas du tout valoir face à un argument de force (c’est-à-dire à une absence authentique d’argument,mais on peut toujours s'en inventer un de toutes pièces). On peut toujours dire que le droit doit l’emporter sur la force, le problème c’est que le droit l’emporte "en raison" sur la force et que la force l’emporte "en force" sur le droit. La force peut se donner l’apparence de la raison alors que le droit ne peut pas se donner apparemment de la force parce que la force n’est pas une apparence (une chose que l’on peut prétendre avoir)  mais un fait, une puissance effective qui se libère. Ce que le fait semble avoir perdu dans sa lutte contre le droit, il le récupère au bout du compte parce que des arguments de force peuvent toujours faire semblant d’être justes ou se vendre comme tels alors que la raison ne peut pas faire semblant d’être forte et l’être. On peut se trouver des raisons fallacieuses d’agir par la force alors que l’on ne peut pas se doter d’une force illusoire pour justifier qu’on ait raison. Soit on est fort soit on ne l’est pas, mais quelqu’un qui a tort peut s’inventer de fausses raisons pour donner l’impression qu’il a raison.  Les EU se sont dotées de fausses raisons d’envahir l’Irak. Vladimir Poutine peut toujours justifier son invasion de l'Ukraine  par tous les faux prétextes imaginables, la vérité c’est qu’il a agressé ce pays parce qu’il le peut et parce qu’il le veut, pas du tout parce qu’il le « devrait du point de vue du droit. » 

Finalement ce que Pascal démontre ici, c’est qu’il est plus facile pour la force d’être le fondement du droit et qu’il est impossible que le droit soit le fondement de la force, ce qui signifie que le droit en réalité, c’est de la force déguisée sous l’apparence d’une raison qu’on se donne d’exercer sa force. Quand on regarde attentivement la démonstration sans appel de Pascal, on mesure l’intensité du problème: il faut que justice et force avancent main dans la main parce qu’une justice sans force n’a aucune chance d’être suivie et parce qu’une force sans justice sera à juste raison critiquée. Le problème c’est que ces deux valeurs sont à elles-mêmes leur propre critère ou, en d’autres termes, qu’elles sont auto-fondatrices, qu’elle se justifient d’être ce qu’elles sont PAR ce qu’elles sont. L’ambiguïté c’est donc que l’auto-affirmation de la force est sans appel alors que l’auto-légitimation de la justice peut être falsifiée, jouée, simulée, trahie. Dés lors la seule solution c’est que la force se donne les apparences du droit, mais justement, ce n’est pas du tout une solution, c’est plutôt l’affirmation que le droit ne peut triompher qu’à la condition de ne plus être du droit. Le droit est-il autre chose qu’un autre nom de la force, que de la force déguisée en droit?

Étymologiquement cette dernière remarque peut être rapprochée de l’usage que Machiavel fait d’un concept dont il pose qu’il doit être l’une des principales qualités du Prince, du gouvernant d’un état ou d’une cité c’est la virtù (l’accent est important). Par ce terme, Machiavel rappelle l’origine étymologique de la vertu qui est « vir » en latin et qui désigne la force. Pour un dirigeant, il faut être plus habile que juste et savoir finalement se servir de la morale à des fins politiques plutôt qu’agir "vraiment", conformément à la morale ou à la justice. Finalement si l’on traduit cela en reprenant les symboles de la statue cela signifie que la main qui tient le glaive de la justice est plus active que celle qui tient la balance. 

Nous retrouvons également cette idée dans la conception Hobbesienne de l’état et de la vie civile qui est le contraire absolu de celle qu’avait conçue Aristote. Pour Hobbes, le droit, c’est l’absolu de la force, en un sens, c’est-à-dire que les hommes étant plutôt voués naturellement à se combattre et à s’agresser, la nécessité du droit s’impose par l’incapacité de la force à fonder quoi que ce soit de stable. Ce qui fait la force du droit et de l’état de droit, c’est l’inefficacité de la violence à fonder l’exercice de l’autorité. Il faut donc recourir à un contrat, mais dans ce contrat ce qui sera stipulé c’est finalement la reconnaissance d’un certain type de force: celle du Léviathan, d’une instance gouvernante composée par la totalité des forces des citoyens que ceux-ci ont légué par cet accord à UN pouvoir, dotée de ce que Max Weber appelle dans un autre contexte « le monopole de la violence légitime ». 

            En fait nous retombons toujours sur la justesse cynique de la thèse de Pascal: pour que le droit s’exerce, il lui faut l’appui de la force. Pour que la force s’exerce il lui faut la stabilité du droit, mais celle-ci est sujette à tractation (donc éventuellement à de la falsification) alors que la force ne peut être discutée, ou feinte. La force peut faire semblant d’être ce qu’elle n’est pas à savoir juste, alors que la justice, elle, ne peut pas faire semblant d’être soutenue par une force qu’elle n’a pas. On peut vérifier la pertinence de cette conclusion dans la politique internationale et particulièrement de la diplomatie qui réside dans un jeu de dupes incessant au fil duquel il s’agit de recouvrir d’un vernis de droit de purs rapports de force. Les EU peuvent bien extérieurement émettre quelques réserves sur la violence de la répression de l’état d’Israël à l’égard de la Palestine sur la bande de Gaza ils restent les principaux pourvoyeurs des bombes qui ont provoqué la mort de plus de 30 000 palestiniens.

2) Le droit peut-il se fonder sur la justice?

a) Une justice objective ?

Comment sortir de cette impasse de la force? Pour que la justice et non la force fonde le droit, il faudrait couper court à cette idée selon laquelle on pourrait s’inventer de toute pièce une « raison », une certain façon de se justifier en se donnant fallacieusement des arguments de droit. Cela signifierait que le droit ne s’invente pas parce que la justice « est », qu’elle consiste dans un « déjà-là » que tout être humain connaît presque intuitivement, voire instinctivement même si ce terme est inadéquat, il décrit une sorte d’innéité de l’idée de justice. Le seul moyen que le droit puisse être juste, c’est qu’il puisse se déterminer en tant qu’institution par rapport à une justice « UNE », supérieure et innée, universelle, présente en tout être humain du simple fait qu’il soit humain. Cela supposerait une conception de la justice qui la ferait correspondre à un modèle universel et inné, transcendant.  Il ne serait pas au pouvoir des humains d’inventer ce que c’est qu’être juste mais simplement de l’observer, de le découvrir, de l’appliquer à  ses lois, lesquelles dés lors devraient se ressembler. 

Mais c’est tout le problème: nous voyons bien que selon les états, selon les civilisations, les lois ne sont pas les mêmes, les conceptions du droit varient. Pourquoi les êtres humains créent-ils des conceptions du droit aussi différents s’ils sont tous à l’écoute d’une seule et même justice? Mais en même temps, il n’est pas faux que la nécessité d’être juste s’impose dans tous les pays, même si cela ne se concrétise pas par les mêmes lois. Parmi les défenseurs de la justice universelle, nous pouvons citer Montesquieu qui utilise une comparaison intéressante: 

" Avant qu’il y eût des lois faites, il y avait des rapports de justice possibles. Dire qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives c’est dire qu’avant qu’on eût tracé un cercle, tous les rayons n’étaient pas égaux. Il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi qui les établit " (Esprit des Lois)

Par lois positives, il faut entendre les lois des institutions, les lois décidées et appliquées par les humains aux humains. Nous devons expliquer très précisément l’image utilisée ici. Il semble impossible de tracer un cercle sans avoir en tête qu’il consiste dans une figure dont tous les points sont à égale distance du centre. Cela veut dire que le modèle conceptuel, idéal du cercle précède tout traçage effectif du cercle. De la même façon qu’on ne peut tracer un cercle sans avoir d’abord en tête le modèle du cercle, soit l’égalité du rayon qui relie tous ses points au centre de la figure, il faut bien que l’on ait une idée du juste préalable à toute écriture d’une quelconque loi, donc la justice existe avant les lois et elle les détermine. Montesquieu assimile la justice à un modèle mathématique ce qui sous-entend que l’évidence des lois mathématiques est du même registre que les lois légales et qu’on pourrait découvrir d’un même mouvement qui est cela de la raison raisonnante les propriétés du cercle et celle de la justice. Je ne peux absolument pas nier qu’un cercle suppose l’identité du rayon qui relie tous ses points à son centre, pas davantage que je ne peux nier qu’il est injuste de tuer son prochain ou de voler ses biens. Nous disposons donc d’un sens universel et inné de ce qui est juste et injuste, de la vertu et du crime, de ce qui est légitime et illégitime. 

Or, il existe plusieurs objections à une telle affirmation ainsi qu’à la comparaison utilisée par Montesquieu:

1. elle ne tient pas compte de la complexité de la vie sociale et de la nature des rapports qui se nouent entre les Humains en son sein: qu’il ne faille pas tuer son prochain est un principe de base mais qui peut parfois être discuté: en temps de guerre, avec la question de l’euthanasie, de la légitime défense, etc. En plus cela peut aussi apparaître comme une nécessité davantage appuyée sur une utilité pratique que sur un principe moral.
   
2. Elle suppose l’exercice d’une raison qui serait apte à saisir la transcendance de l’idée de justice, mais n’est-il pas possible que ce soit la raison des citoyens dans le cadre de délibérations dans un espace public donné qui définissent finalement la justice, c’est-à-dire la bonne décision à prendre pour la cité ou pour l’état? Faut-il poser ici une valeur transcendante ou un principe de justesse appuyé sur la délibération ?
   
3. Il y a un problème de limite: il est vraiment impossible de tracer un cercle sans un rayon identique alors qu’il n’est pas impossible de désobéir à la justice. Il existe bien une réalité consécutive à des actions injustes. L’assimilation de la justice à la vérité mathématique ne tient pas, probablement parce que les mathématiques ne sortent pas du cadre de la raison, alors que la justice se confronte à la réalité de la vie concrète des humains tels qu’ils sont. Elle ne peut prendre corps ailleurs que là. Les mathématiques pures sont par contre une discipline purement théorique.